El Código Penal Chileno consigna dos artículos sensibles para la diversidad sexual. El primero, el 365, es explícitamente homofóbico; el segundo, el 373, entra en la categoría de “sospechoso” por su amplitud y discrecionalidad.
El primero fija edades de consentimiento sexual distintas en función del sexo y la orientación sexual. Mientras para heterosexuales y lesbianas la edad de consentimiento sexual es de 14 años; para las personas gay es de 18 años, aspecto que el Comité de los Derechos del Niño de la ONU ha considerado abiertamente discriminatorio
En efecto, en la actualidad el artículo 365 indica que quien “accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
La norma es discriminatoria por cuanto sanciona la expresión de orientaciones sexuales sanas y legitimas, como son la homosexualidad y la bisexualidad, según lo ha señalado la propia OMS; y no busca sancionar un delito de tipo sexual, todos los cuales están claramente definidos en otros artículos del Código Penal, sino una expresión de afectos propia de la construcción identitaria del ser humano.
En relación al artículo 373 del Código Penal, que sanciona a quienes de “cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres”, es más que evidente su obsolescencia en una sociedad democrática.
Este artículo ha sido históricamente utilizado para detener parejas del mismo sexo que expresaban sus afectos públicamente. Aunque hoy son pocas las policías que se atreven a apelar a este artículo en tanto se ha instalado una suerte de invalidación social del mismo, el mismo es usado por guardias de espacios públicos o privados para denigrar u ofender a la diversidad sexual, mientras que las familias lo usan como amenazas contra las parejas de sus hijos, sólo por ser del mismo sexo, dañando la dignidad de los jóvenes.
El arbitrio, la discrecionalidad y ambigüedad de la norma es del todo expresa en la misma disposición cuando considera como ofensas al pudor o a las buenas costumbres los “hechos de grave escándalo o trascendencia no comprendidos expresamente en otros artículos” del Código Penal. ¿Cuáles son esos hechos? y ¿en qué momento y bajo qué parámetros se consideran un escándalo de trascendencia pública? Son interrogantes que el artículo por sí solo no resuelve, provocando de paso un serio daño a las personas en quienes es aplicado.
Derogar esta ley, además de tener una incidencia práctica, exteriorizaría el compromiso del Estado con valores democráticos fundamentados en derechos humanos, lo cual es imprescindible si se quiere dar señales poderosas en este sentido. Al respecto, la Relatora Especial sobre la Situación de los Defensores de Derechos Humanos de la ONU, Margaret Sekaggya, ha sido clara en indicar, como se expuso en el capítulo 1 del presente informe, que este tipo de normas deben eliminarse, tengan o no traducción práctica.
